Um indivíduo ético evita manter amizade com pessoas de atitudes contrárias à sua índole, pois quando comportamentos antagônicos dessa natureza se juntam surgem conflitos e desarmonia.
De forma análoga, uma instituição ao se declarar ética, abdicaria de relacionamento com corruptos ou com organizações engajadas em ilicitudes, fraudes, prejuízos ao meio ambiente, com desrespeito ao ser humano ou às condições concorrenciais, com condutas duvidosas ou de reputação questionável. Em suma, empresa íntegra só se relaciona com empresa íntegra.
Mas, como saber se a outra companhia é íntegra?
Leia esse artigo até o final, para entender os perigos, as necessidades e como agir.
Antes, porém, vale uma breve explicação conceitual. O mercado adota, na maioria das vezes, o termo “due diligence” para se referir a um processo de “pesquisa” sobre o comportamento, imagem e atos pregressos de uma corporação. Já o “background check” é mais usado no âmbito da pessoa física, por exemplo, um presidente, diretores estatutários, membros do conselho, proprietários, etc.
No entanto, vamos deixar a nomenclatura de lado. Nesse artigo, quando o termo “due diligence” for usado, considere abranger também o “background check”.
Boa leitura!
Legislação ao redor do mundo
Em 1977, foi publicada a FCPA (Foreign Corrupt Practices Act), a lei americana considerada como a “mãe” das leis anticorrupção. Depois dela, vieram muitas outras, a exemplo da UK Bribery Act no Reino Unido.
As apurações de casos de corrupção demonstravam, na maioria das vezes, haver intermediários entre a empresa e os agentes públicos, numa tentativa de blindagem da entidade interessada na vantagem indevida.
Desse modo, os legisladores incluíram nos textos legais os fornecedores, terceiros, parceiros comerciais, entre outros, considerando a ilicitude independentemente de quem a cometeu. Quer dizer, seria inútil terceirizar a ação ilegal, visto a responsabilidade continuar recaindo sobre a contratante.
Portanto, nas organizações, as medidas mitigadoras dos riscos correspondentes deveriam se estender “para além de seus muros”, alcançando os contratados.
A Lei Brasileira
A Lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção Brasileira, também conhecida como Lei da Empresa Limpa) segue a mesma direção, impondo ao Programa de Integridade chegar aos fornecedores e parceiros comerciais. Mas, ela foi ainda mais a fundo: instituiu a Responsabilidade Objetiva, aumentando muito o risco para as empresas.
Esse princípio significa não importar haver dolo, caso uma ilegalidade seja identificada; basta ser encontrado o nexo causal entre o ato ilícito e a empresa, para se configurar a responsabilidade. Isto é, se um terceiro cometer uma ilicitude e a contratante for beneficiada por isso, ela será responsabilizada da mesma maneira como seria, se ela própria tivesse cometido o ato.
Nesse contexto, para demonstrar a sua integridade e ética, a empresa precisa estabelecer um mecanismo interno, contendo uma série de processos e práticas não limitadas às suas dependências físicas, mas sim, alcançando também a sua cadeia de fornecimento.
No texto da lei, fica evidente também a intenção de se buscar um compromisso genuíno das empresas com a ética e integridade, colocando o Programa de Compliance como uma medida de atenuação de possíveis penalizações. Ou seja, a construção de um programa efetivo seria um indicativo de a empresa, sob análise, estar fazendo tudo ao seu alcance para prevenir ilegalidades.
O Decreto 11.129/22 (que regulamenta a Lei 12.846/13 e substituiu o Decreto 8.420/15) trata desse mecanismo, conhecido também por Sistema de Compliance, impondo uma série de elementos e diversos requisitos, a fim de conferir a ele a qualidade de “efetivo”.
Sobre a relação com os contratados, o decreto explicita uma exigência bem conhecida no mercado, para atender aos preceitos até então mencionados. Ao relacionar os parâmetros mínimos necessários para se avaliar um Programa de Integridade, no Artigo 57, inciso XIII, você encontra:
“… diligências apropriadas, baseadas em risco, para:
a) contratação e, conforme o caso, supervisão de terceiros, tais como fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários, despachantes, consultores, representantes comerciais e associados;
b) contratação e, conforme o caso, supervisão de pessoas expostas politicamente, bem como de seus familiares, estreitos colaboradores e pessoas jurídicas de que participem…”
Sendo assim, são estabelecidas práticas obrigatórias para o Sistema de Compliance, em seu cotidiano, compreender também os terceiros.
O esperado, portanto, é a garantia do atendimento da máxima: “empresa íntegra só se relaciona com empresa íntegra”.
Ações envolvendo os terceiros
Como já abordado, caberá à organização adotar procedimentos sistêmicos de forma a assegurar o relacionamento com terceiros íntegros. Para tal, há duas etapas distintas desse processo:
- antes da contratação (diligência apropriada);
- durante a vigência do contrato (supervisão).
Observe a existência de dois processos bem diferentes exigidos pela lei: diligência e supervisão. Vamos abordar ambos de maneira resumida.
Diligência apropriada
Nesse primeiro, é comum o uso das “due diligences”.
Aqui, espera-se da organização uma avaliação criteriosa sobre um determinado fornecedor, seus sócios, diretores, presidente, etc. de modo a possibilitar a formação de um cenário, o mais preciso possível, acerca da integridade dessa organização e de seus dirigentes.
Avaliar condutas passadas, informações relevantes a respeito do comportamento da empresa e das pessoas, checar notícias, bancos de dados públicos, mídias sociais, entre outras, acabam sendo parte desse processo.
Existe, entretanto, alguns equívocos habituais no mercado. O mais evidente é a criação de um processo com o intuito exclusivo de se eximir da culpa, em vez de buscar informações concretas das empresas sob análise. Nesse caso, valeria a teoria do “check in the box”, com uma “pesquisinha básica” no Google, com os seguintes efeitos: a) se nenhum resultado negativo for encontrado na primeira página, dá-se por satisfeito; b) se encontrar algo, arruma-se um argumento plausível para justificar a contratação.
A ideia original de obter, de fato, informações relevantes da empresa alvo, para se concluir sobre a sua integridade, é abandonada e, assim sendo, esse processo tão importante é transformado num desperdício de energia, tarefas custosas e sem valor agregado. A vida da empresa segue como se nada tivesse ocorrido e pior: os riscos continuam presentes.
Para a coleta das informações iniciais existem ferramentas especializadas no mercado. No entanto, isso é insuficiente: a organização deve, em primeiro lugar, assegurar a contratação de um novo fornecedor apenas e tão somente após a realização e conclusão de todo processo.
Na prática, a organização deve estar estruturada para permitir a avaliação com zelo, ir a fundo nas informações coletadas, refletir sobre os achados e, se for o caso, estabelecer medidas de prevenção, contra possíveis irregularidades futuras por parte da empresa sob a análise. Tudo isso antes de se decidir pela contratação.
Dentre diversas medidas pertinentes, cabe citar apenas uma, para evitar de tornar esse artigo muito extenso e acabar fugindo do escopo:
Como estamos supondo haver background check inserido nas pesquisas (algumas pessoas do alto escalão da “empresa target” serão avaliadas individualmente), é essencial lembrar de incluir cláusulas no contrato desse novo fornecedor para assegurar a obrigatoriedade de informar à contratante em caso de alteração nos quadros. Imagine realizar o background check de sócios, concluindo-se pela sua idoneidade e, em alguns meses depois, novos sócios são incorporados, porém, com passado duvidoso.
Em síntese, a “Diligência apropriada” requer cuidado na definição do procedimento e não apenas replicar uma prática sem a devida reflexão. Espera-se do processo em apreço, a realização com a qualidade necessária, indo muito além da “pesquisinha básica” no Google, como visto à exaustão nos Sistemas de Compliance. E, como complemento substancial, a instituição deve estar preparada para jamais permitir a contratação de um novo fornecedor antes de a due diligence ser concluída e uma decisão final ser tomada.
Supervisão
Supervisionar é acompanhar de perto um trabalho ou tarefa realizada por outra pessoa ou entidade. É o ato de monitorar as atividades, visando a sua realização de forma satisfatória e para alcançar um objetivo pretendido. Tal objetivo, no âmbito da lei, alinha-se à manutenção da integridade da empresa contratada.
Em outras palavras, a supervisão só pode ser exercida se for executada de maneira próxima. Inexiste supervisão à distância.
Desse entendimento, decorre o fato de a due diligence ser um modo inapropriado para realizar a supervisão, durante a vigência do contrato. Ela só poderia ser aceita se fosse realizada com uma frequência bastante elevada, o que a tornaria inviável pelo volume de trabalho demandado, ainda mais contando com a grande quantidade de fornecedores existentes.
Logo, trata-se de uma inadequação aceitar uma prática comum no mercado, de se repetir as due diligences uma ou duas vezes por ano, a fim de dar cumprimento a esse preceito legal.
Por outro lado, também seria inviável estabelecer visitas diárias ou semanais em todos os fornecedores, para averiguar a sua integridade.
A solução óbvia é determinar a construção de Programas de Integridade por parte dos fornecedores, demonstrando, sem equívoco, a sua efetividade e a sua manutenção ao longo da vigência do contrato. Entretanto, a contratante deve acompanhar os passos dos seus fornecedores.
E isso é muito fácil do que se imagina. A Compliance Station tem um processo estruturado, simples e com resultados práticos muito satisfatórios. São as Redes de Integridade. Se você não conhece ainda, acesse aqui.
Conclusão
É usual atribuir às due diligences o processo levantar o histórico das empresas e ao background check centrar-se nas pessoas de primeiro escalão de uma determinada organização alvo.
Incontestável a importância desses dois processos, pois, além de estarem explícitos nas legislações vigentes, servem para a empresa exercer o seu papel de empresa íntegra, conhecendo seus parceiros e empresas contratadas, evitando riscos reputacionais e financeiros, antes de contratá-los.
Todavia, é imprescindível atentar-se para alguns fatores fundamentais, a fim de evitar o senso comum, tão perigoso para quem for desatento.
Primeiro, as atividades precisam ser realizadas com qualidade, zelo e a devida profundidade, para obter, com consistência, as informações desejadas. Metodologias aplicadas na superficialidade são inúteis.
Embora reconhecida a importância de tais processos, eles são insuficientes para o cumprimento integral da lei e a garantia da integridade das contratadas, após assinatura do contrato (por isso, o Decreto impõe a “supervisão”, além das diligências).
Isto é, o desafio reside no fato de “como saber se a empresa contratada se mantém íntegra, após a assinatura do contrato.”
Mas, fique tranquilo: as Redes de Integridade, da Compliance Station, são um exemplo de solução efetiva e simples. Se você ainda desconhece essa prática, acesse aqui.
Sugestão de materiais complementares:
Artigo: “Como tratar os fornecedores sob a ótica do Compliance” – link: https://www.compliancetotal.com.br/conteudos/detalhe/71/como-tratar-os-fornecedores-sob-a-otica-do-compliance
Artigo: “Você sabe por que a gestão de fornecedores sob a ótica do Compliance é vital para uma empresa?” Link: https://blog.compliancestation.com.br/gestao-fornecedores-compliance/
Artigo: “O papel da Due Diligence no Sistema de Compliance” – link https://blog.compliancestation.com.br/due-diligence-compliance/
Áudio no Spotify – Link: https://open.spotify.com/show/72Vye6oSe2yq1M8McigI5A . Ouça os Episódios 105 e 106.
Lives com Wagner Giovanini – Link: https://www.compliancetotal.com.br/conteudos/video . Pesquise a palavra “polêmica” e assista às Partes 4 e 16.
Wagner Giovanini é especialista em Compliance e sócio-diretor da Compliance Total, Contato Seguro e Compliance Station. Autor do livro “Compliance – a excelência na prática”, desenvolveu a Compliance Station®, plataforma inovadora para a implementação e execução do Compliance em micro e pequenas empresas. Para mais informações e conteúdos sobre o tema, acesse www.compliancetotal.com.br e https://www.linkedin.com/company/9299759/ .
